Qué castiga el artículo 225 bis del Código Penal, por qué desde 2021 también puede cometerlo quien tiene la custodia y por qué los plazos de 24 horas y de quince días se cuentan desde la denuncia. Las medidas civiles para impedir una salida de España y qué cambia cuando la infancia ya está en otro país.

El delito de sustracción de menores lo comete el progenitor que, sin causa justificada, se lleva a su hija o a su hijo de su residencia habitual sin el consentimiento del otro, o lo retiene incumpliendo gravemente una resolución judicial. Está en el artículo 225 bis del Código Penal y se castiga con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación para la patria potestad.

Es un delito en el que las primeras horas pesan más que en casi ningún otro, y no por una cuestión de urgencia emocional. La propia ley hace depender la pena de lo que ocurra en las primeras veinticuatro horas y en los primeros quince días, y empieza a contar esos plazos desde un acto concreto, la denuncia. Esta pieza explica qué es delito y qué no, y qué herramientas da la ley para actuar a tiempo.

Qué castiga el artículo 225 bis

Dos conductas distintas, el traslado y la retención. Las dos tienen que producirse sin causa justificada, y las dos las comete un progenitor sobre su propio hijo menor de edad.

El apartado 2 del artículo 225 bis del Código Penal define qué se considera sustracción a efectos penales:

  • El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las que estuviese confiada su guarda o custodia.
  • La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

La pena básica es de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de cuatro a diez años. El apartado 3 la eleva a su mitad superior en dos casos — cuando el menor es trasladado fuera de España y cuando se exige alguna condición para devolverlo. Y el apartado 5 extiende las mismas penas a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que realicen esas conductas. Abuelas, abuelos, tíos o cuñados que colaboran en la sustracción no son meros acompañantes.

El precepto está en la sección dedicada a la sustracción de menores, dentro del Título XII, «Delitos contra las relaciones familiares». Es un delito público. El requisito de denuncia previa de la persona agraviada que impone el artículo 228 se refiere solo a los dos artículos anteriores a él, el 226 y el 227, que castigan el abandono de familia y el impago de prestaciones. La sustracción puede perseguirse de oficio.

Desde 2021 también puede cometerlo quien tiene la custodia

Sí. El traslado ya no se mide por quién convive con el menor, sino por si el otro progenitor ha consentido el cambio de residencia. Es el cambio de esta materia que menos se conoce.

Antes de la reforma de 2021, el apartado 2.1.º del artículo 225 bis hablaba del traslado «sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente». La disposición final 6.29 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, lo sustituyó por «sin consentimiento del otro progenitor» y añadió que se trata de la residencia «habitual». Con la redacción anterior, el progenitor custodio que se marchaba con el menor quedaba en principio fuera del tipo. Con la actual, no.

La reforma penal va de la mano de otra civil de la misma ley. El número 3.º del artículo 154 del Código Civil, en la redacción de la disposición final 2.2 de la Ley Orgánica 8/2021, incluye en la patria potestad la facultad de «decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial». Tener la custodia no da derecho a cambiar de ciudad o de país sin más. Hace falta el acuerdo del otro progenitor o una resolución que lo autorice, mientras ambos conserven la patria potestad.

Qué no es sustracción

No lo es cualquier retraso en la entrega ni cualquier desacuerdo sobre las visitas. La retención tiene que incumplir «gravemente» una resolución, y todo el delito exige que falte una causa justificada.

Un fin de semana devuelto con unas horas de retraso es un incumplimiento del régimen de visitas, que se resuelve en la ejecución del procedimiento de familia. Lo que convierte la retención en delito es la gravedad del incumplimiento, y la ley no la define con una cifra. Habrá que mirar la duración, la reiteración, si el otro progenitor sabe dónde está el menor y si la retención busca algo más que el propio contacto.

Fuera del artículo 225 bis quedan además otras figuras de la misma sección con las que conviene no confundirlo. El artículo 223 castiga a quien, teniendo a su cargo la custodia de un menor, no lo presenta a sus padres o guardadores sin justificación cuando lo requieren. Y el párrafo segundo del artículo 224 castiga al progenitor que induce a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa, con prisión de seis meses a dos años. Son conductas distintas y con penas menores.

La causa justificada y la madre que huye de la violencia

La ley no dice qué es causa justificada, y esa es la pregunta más delicada de este delito. Una madre que se marcha con sus hijas e hijos para protegerse no está en la misma posición que quien se los lleva para dañar al otro progenitor, pero la ley no lo resuelve sola.

El artículo 225 bis.1 exige que la sustracción se haga «sin causa justificada para ello» y no enumera las causas que justifican. Esa ausencia es la que permite plantear que salir del domicilio con las infancias para escapar de una situación de violencia no es una sustracción. Pero también obliga a acreditarlo, y por eso lo que más protege a la madre es no tener que discutirlo. Las vías para ello existen y son anteriores al traslado — la autorización judicial del cambio de residencia que prevé el artículo 154.3.º del Código Civil, y las medidas civiles de una orden de protección, que pueden atribuir la custodia. Cómo se piden, en cómo se pide una orden de protección.

Y el reverso. Cuando la sustracción la comete el progenitor violento para golpear a la madre a través de las infancias, encaja en lo que se describe como violencia vicaria. Cómo se persigue hoy con los tipos penales existentes, entre ellos el 225 bis, en violencia vicaria en el Código Penal.

Las primeras veinticuatro horas, y por qué la denuncia pone el reloj en marcha

Porque los plazos que deciden la pena se cuentan desde la denuncia, no desde que el menor desaparece. Mientras no hay denuncia, la ley no ha empezado a contar.

El apartado 4 del artículo 225 bis establece dos escalones:

  • Queda exento de pena quien comunica el lugar de estancia al otro progenitor, o a quien corresponda legalmente el cuidado, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción, con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente cumple. También queda exento si la ausencia no ha superado ese plazo de veinticuatro horas.
  • Si devuelve al menor sin esa comunicación dentro de los quince días siguientes a la sustracción, la pena baja a prisión de seis meses a dos años.

Y cierra con una frase que cambia la lectura de los dos plazos — «Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción». La ley diseña el delito para incentivar la devolución rápida, y fija como punto de partida el momento en que la sustracción consta ante la autoridad. Esperar a ver si vuelve no es neutral. Desplaza el comienzo de los plazos y deja sin fecha cierta todo lo que viene después.

Al ser un delito público, la denuncia puede presentarse ante la policía, la Guardia Civil o el juzgado de guardia. Con ella conviene aportar lo que permita localizar al menor y medir la urgencia — la resolución de familia que fija la custodia o las visitas si la hay, la última vez que se le vio, con quién estaba, si hay vínculos con otro país y si tiene pasaporte.

Impedir que el menor salga de España

El juez puede prohibir la salida del territorio nacional, retirar el pasaporte o prohibir que se expida, y exigir autorización judicial previa para cualquier cambio de domicilio. Son medidas civiles y se pueden pedir con urgencia, antes o después de la sustracción.

Las recoge el número 3.º del artículo 158 del Código Civil como «medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas»:

  • Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
  • Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
  • Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Lo decisivo es el párrafo final del mismo artículo. El juez puede acordarlas de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, y pueden adoptarse «dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria». No hace falta esperar a un divorcio ni tener abierto un procedimiento de familia. Las mismas tres medidas figuran en la regla 1.ª del artículo 103 del Código Civil entre las que el juez adopta al admitir la demanda de separación o divorcio cuando existe riesgo de sustracción.

Son, además, la herramienta preventiva. Si hay indicios de que el otro progenitor prepara una salida —ha retirado documentación, ha anunciado que se marcha, tiene familia y apoyos en otro país—, pedirlas antes evita tener que perseguir después una restitución internacional.

Cuando la infancia ya está en otro país

Entonces entra el Convenio de La Haya de 1980, que obliga a ordenar la restitución inmediata si se pide antes de un año. El plazo corre desde el traslado, no desde la denuncia.

El Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 y publicado en el BOE núm. 202, de 24 de agosto de 1987, se aplica a menores de dieciséis años que tuvieran su residencia habitual en un Estado parte inmediatamente antes del traslado (artículo 4). Su lógica es distinta de la penal. No castiga a nadie. Busca devolver al menor al país de su residencia habitual para que sean los tribunales de ese país los que decidan sobre la custodia.

  • Qué es ilícito. Por el artículo 3, el traslado o la retención que infringen un derecho de custodia atribuido según el derecho del Estado de residencia habitual, cuando ese derecho se ejercía de forma efectiva. El artículo 5 precisa que el derecho de custodia comprende el de decidir sobre el lugar de residencia del menor, que en España es el del artículo 154.3.º del Código Civil.
  • A quién se acude. Por el artículo 8, a la Autoridad Central del país de residencia habitual del menor o a la de cualquier otro Estado parte, que asiste en la localización y en la solicitud de restitución.
  • El plazo de un año. Por el artículo 12, si el procedimiento se inicia antes de que pase un año desde el traslado o la retención, la autoridad «ordenará la restitución inmediata». Pasado ese año también debe ordenarla, salvo que se demuestre que el menor se ha integrado en su nuevo medio.
  • Cuándo puede negarse. Por el artículo 13, si quien pedía la restitución no ejercía la custodia de forma efectiva o consintió el traslado, si existe un grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable, o si el propio menor se opone y tiene edad y madurez suficientes para tener en cuenta su opinión.

Para quien está en España hay un paso que se puede dar aquí. El artículo 778 sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite pedir a la autoridad judicial española que declare ilícito el traslado o la retención, al margen del proceso de restitución que se siga en el otro país, y atribuye la certificación del artículo 15 del Convenio a la última autoridad judicial española que haya conocido de un proceso sobre responsabilidad parental del menor o, en su defecto, al juzgado de primera instancia de su último domicilio en España. Es el documento que el tribunal extranjero puede exigir antes de ordenar la devolución.

Si el caso es el inverso —un menor trasladado ilícitamente a España—, el artículo 778 quáter atribuye el procedimiento de restitución al juzgado de primera instancia de la capital de la provincia en que se halle el menor, le da carácter urgente y preferente y fija un «inexcusable plazo total de seis semanas» para las dos instancias. Su apartado 6 añade que la existencia de una causa penal por sustracción no suspende ese proceso civil.

Qué juzgado conoce si hay violencia de género

La Sección de Violencia sobre la Mujer, cuando la sustracción se produce en ese contexto. Lo prevé expresamente la Ley Orgánica del Poder Judicial para los delitos contra las relaciones familiares.

La letra b) del apartado 5 del artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a las Secciones de Violencia sobre la Mujer la instrucción de los procesos por «cualquier delito contra las relaciones familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas en la letra anterior», entre las que están la mujer que sea o haya sido pareja del autor y los descendientes. La sustracción del artículo 225 bis está en ese título. En el orden civil, la letra f) del apartado 6 incluye los procesos de restitución o retorno de menores del capítulo IV bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se cumplen los requisitos del apartado 7. Qué más conoce esa Sección, en el juzgado de violencia sobre la mujer y sus competencias.

Lo que hay que entender

Tres ideas, y las tres tienen que ver con el tiempo.

La primera es que el delito ya no depende de quién tenga la custodia. Desde la Ley Orgánica 8/2021, trasladar al menor de su residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor puede ser sustracción también para quien convive con él, porque el artículo 154.3.º del Código Civil exige el acuerdo de ambos o una autorización judicial para cambiar esa residencia.

La segunda es que la denuncia pone el reloj en marcha. Los plazos de veinticuatro horas y de quince días que deciden si hay pena y cuál se cuentan desde la fecha de la denuncia, y la prohibición de salida, la retirada del pasaporte y la autorización previa del cambio de domicilio del artículo 158 del Código Civil pueden pedirse en cualquier proceso, incluso antes de que nada ocurra.

Y la tercera es que, si el menor ya ha salido de España, cuenta otro reloj. El Convenio de La Haya obliga a ordenar la restitución inmediata si se pide antes de un año desde el traslado, y ese plazo no espera a que termine la causa penal. Lo que se haga en las primeras horas decide, muchas veces, cuál de los dos relojes llega antes.

Este contenido tiene carácter informativo y divulgativo. No sustituye el asesoramiento jurídico individualizado.