Lo que se solicita no se llama orden de alejamiento, se llama orden de protección, y el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dos requisitos a la vez para dictarla. Dónde se presenta sin equivocarse de puerta, qué ocurre en la audiencia urgente a la que también se cita al denunciado, por qué las setenta y dos horas de la ley no son el plazo de la resolución y qué hay que pedir expresamente para que no se quede fuera.

Se pide ante el juzgado, ante el Ministerio Fiscal, en una comisaría, en un cuartel de la Guardia Civil, en una oficina de atención a la víctima o en los servicios sociales — y desde cualquiera de esas puertas la solicitud tiene que llegar al juez de forma inmediata. No hace falta abogado para presentarla ni hace falta llevar la prueba cerrada. Lo que hace falta son dos cosas que la ley exige juntas, y conviene saber cuáles son antes de redactar una sola línea.

El plazo que todo el mundo repite, setenta y dos horas, tampoco es el plazo de la resolución. Es el de otra cosa. Esa confusión es la que hace que alguien salga del juzgado creyendo que ya está protegido cuando todavía no se ha resuelto nada.

Lo primero, no se llama orden de alejamiento

Lo que se solicita es una orden de protección. La orden de alejamiento es una de las medidas que puede contener, no el instrumento que se pide.

La diferencia no es terminológica. El artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula una resolución única que reúne medidas penales y medidas civiles, y su apartado 5 le da un nombre que explica para qué sirve. Confiere a la víctima «un estatuto integral de protección» que comprende esas medidas cautelares y además «aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico». El mismo apartado añade que la orden «podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública».

Al lado existe otra vía más estrecha, el artículo 544 bis, que permite al juez imponer cautelarmente la prohibición de aproximarse o comunicarse «con la graduación que sea precisa», de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario para proteger a la víctima o evitar la reiteración delictiva. Eso es una medida cautelar suelta, no un estatuto.

Pedir lo segundo cuando se podía pedir lo primero deja fuera la vivienda, la custodia y las visitas. El recorrido completo de la medida, desde que se solicita hasta que se extingue, está en la orden de alejamiento explicada de principio a fin.

Los dos requisitos que la ley exige a la vez

Indicios fundados de delito y una situación objetiva de riesgo. Las dos cosas, y no una de ellas.

El apartado 1 del artículo 544 ter lo dice con una forma verbal que conviene no pasar por alto. El Juez de Instrucción «dictará» la orden de protección cuando, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o la seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte «una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo».

No dice que podrá dictarla. Dice que la dictará si concurren esos dos presupuestos.

Cada uno de ellos se suele malentender en una dirección distinta.

  • Indicios fundados no es prueba plena. Se está en una fase de investigación, no en un juicio, y lo que se valora es si el relato y lo que lo acompaña hacen verosímil el delito, no si quedaría acreditado en sentencia. Quien llega pensando que necesita algo incontestable suele renunciar a pedir.
  • Situación objetiva de riesgo no es temor. Objetiva quiere decir que se desprende de los hechos que constan, de modo que el miedo sin hechos fechados detrás difícilmente lo sostiene, y los hechos graves sin miedo expresado lo sostienen igualmente.

Hay además un requisito de relación que se olvida constantemente. La víctima tiene que ser una de las personas del artículo 173.2 del Código Penal — quien sea o haya sido cónyuge, quien esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad «aun sin convivencia», descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan o estén sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho, quien esté integrada en el núcleo de convivencia familiar por cualquier otra relación, y las personas que por su especial vulnerabilidad estén sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Fuera de ese círculo de relaciones la vía del 544 ter no está abierta, y la protección hay que buscarla por la del 544 bis.

Quién puede pedirla

La víctima no es la única vía de entrada, y esto importa cuando ella no está en condiciones de pedir nada.

El apartado 2 dispone que la orden de protección «será acordada por el juez de oficio o a instancia de la víctima o persona que tenga con ella alguna de las relaciones indicadas en el apartado anterior, o del Ministerio Fiscal». Un hermano, una madre, un hijo mayor de edad pueden instarla.

El mismo apartado añade una obligación que no depende de nadie de la familia. Sin perjuicio del deber general de denuncia del artículo 262, las entidades u organismos asistenciales, públicos o privados, que conozcan alguno de esos hechos «deberán ponerlos inmediatamente en conocimiento del juez de guardia o del Ministerio Fiscal con el fin de que se pueda incoar o instar el procedimiento para la adopción de la orden de protección».

Y en violencia de género el juzgado tiene un deber propio de pronunciarse. El artículo 61.2 de la Ley Orgánica 1/2004 obliga al juez competente, en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, a pronunciarse «en todo caso» sobre la pertinencia de adoptar estas medidas, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de quienes convivan con ellas o estén sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento.

Dónde se presenta, y por qué no hay puerta equivocada

En cualquiera de los sitios que enumera el apartado 3, y desde todos ellos la solicitud «habrá de ser remitida de forma inmediata al juez competente».

  • Directamente ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal.
  • Ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad — comisaría de Policía Nacional, cuartel de la Guardia Civil, policía autonómica o local.
  • En las oficinas de atención a la víctima.
  • En los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.

El mismo apartado resuelve además el problema que más tiempo hace perder, el de la competencia territorial. Si se suscitan dudas sobre qué juez es el competente, «deberá iniciar y resolver el procedimiento para la adopción de la orden de protección el juez ante el que se haya solicitado ésta», sin perjuicio de remitir después las actuaciones al que resulte competente.

Dicho de otro modo, el juzgado que tiene la solicitud delante no puede devolverla para que se presente en otro sitio. La resuelve y luego ya se ordenará el expediente. Quien se ha mudado, quien está en un municipio que no es el suyo o quien no sabe qué partido judicial le corresponde no tiene que averiguarlo antes de pedir protección.

Los servicios sociales y las instituciones asistenciales tienen encomendado facilitar la solicitud, poniendo a disposición de la víctima «información, formularios y, en su caso, canales de comunicación telemáticos con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal». No hay que redactar un escrito desde cero.

Qué conviene llevar el día que se presenta, y cómo se construye el relato de hechos que la sostiene, lo desarrollo en cómo denunciar violencia vicaria, paso a paso.

Qué juzgado la resuelve

El de guardia, casi siempre, y después el que lleve la causa.

El artículo 62 de la Ley Orgánica 1/2004 es de una brevedad que lo deja claro. Recibida la solicitud, el Juez de Violencia sobre la Mujer y, en su caso, el Juez de Guardia «actuarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

No hay dos procedimientos, uno para violencia de género y otro para violencia doméstica. Hay un solo artículo y dos órganos que pueden aplicarlo según el día y la hora en que se presente la solicitud.

Qué pasa en la audiencia, y a quién se cita

Se cita también al denunciado. Es lo que menos se espera y lo que conviene saber antes, no en la puerta de la sala.

El apartado 4 ordena al Juez de guardia convocar «a una audiencia urgente a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado», y convocar asimismo al Ministerio Fiscal. La orden de protección restringe derechos de una persona, y por eso se decide oyendo a las dos partes.

El artículo 68 de la Ley Orgánica 1/2004 cierra esa exigencia para todas las medidas de este capítulo. Deben adoptarse «mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa».

Que haya contradicción no significa que haya confrontación. El mismo apartado 4 obliga al juez a adoptar durante la audiencia «las medidas oportunas para evitar la confrontación entre el presunto agresor y la víctima, sus hijos y los restantes miembros de la familia», y a disponer a estos efectos que las declaraciones se practiquen por separado.

Eso es un deber del juzgado, no una cortesía que haya que agradecer. Si el espacio o la espera lo están incumpliendo de hecho, se puede hacer constar.

La audiencia puede sustanciarse al mismo tiempo que otras ya previstas — la del artículo 505, cuando se va a resolver sobre prisión provisional, o la del artículo 798 en las causas que se tramitan como juicio rápido. Una sola comparecencia para varias decisiones.

Las setenta y dos horas no son lo que casi todo el mundo cree

Son el plazo máximo para celebrar la audiencia, no para dictar la resolución.

La regla la fija el apartado 4 por si el servicio de guardia no da tiempo. Cuando excepcionalmente no sea posible celebrar la audiencia durante la guardia, el juez ante el que se formuló la solicitud la convocará «en el plazo más breve posible», y «en cualquier caso la audiencia habrá de celebrarse en un plazo máximo de setenta y dos horas desde la presentación de la solicitud».

La resolución viene después de ese acto, no dentro del plazo. «Celebrada la audiencia, el Juez de guardia resolverá mediante auto lo que proceda sobre la solicitud de la orden de protección, así como sobre el contenido y vigencia de las medidas que incorpore».

En la práctica lo habitual es que todo ocurra el mismo día, dentro del servicio de guardia, y que el auto se dicte a continuación de la comparecencia. Lo que la ley garantiza es el tope — tres días como máximo hasta la audiencia, sin que nadie pueda dejar la solicitud esperando turno.

Para el hueco entre la solicitud y la audiencia el propio apartado 4 deja una salida expresa. Sin perjuicio de lo anterior, el Juez de instrucción «podrá adoptar en cualquier momento de la tramitación de la causa las medidas previstas en el artículo 544 bis». Es decir, cabe una prohibición de aproximación cautelar antes de que la orden de protección se resuelva.

El auto tiene que estar motivado, también si deniega

Esa es la consecuencia práctica del artículo 68 que más se desaprovecha.

Un juzgado no puede denegar la orden sin explicar por qué, porque la motivación es un requisito de la resolución y no un detalle de estilo. Y lo que se explica es lo que se puede combatir — si la denegación se apoya en que no constan indicios, lo que falta es prueba indiciaria, y si se apoya en que no se aprecia riesgo actual, lo que falta son hechos recientes.

Leer el auto con esa pregunta en la mano es lo que convierte una negativa en una indicación de qué aportar después.

Lo que hay que pedir expresamente o se queda fuera

Las medidas civiles. El juzgado no las acuerda solo, salvo en un supuesto.

El apartado 7 es taxativo. Las medidas de naturaleza civil «deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada», siempre que no las hubiera acordado antes un órgano de la jurisdicción civil y sin perjuicio de las medidas del artículo 158 del Código Civil.

La excepción está en el párrafo siguiente, y es importante. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez «deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio» sobre la pertinencia de adoptarlas. Con hijos a cargo que conviven, el pronunciamiento no es opcional.

En qué pueden consistir lo enumera el mismo apartado.

  • La forma en que se ejercerá la patria potestad, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho.
  • La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.
  • El régimen de guarda y custodia.
  • La suspensión o el mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
  • El régimen de prestación de alimentos.
  • Cualquier disposición que se considere oportuna «a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios».

Ese último punto es más amplio de lo que parece y rara vez se usa. Ahí caben las peticiones que después resuelven la convivencia real — delegar las entregas en una tercera persona, fijar el punto de encuentro, cubrir con la prohibición el centro escolar con su dirección concreta.

Cómo encajan estas medidas con lo que ya haya resuelto un juzgado de familia, lo trato en custodia y régimen de visitas cuando hay antecedentes de violencia de género.

La suspensión de visitas cuando los hijos han estado dentro

Desde 2021 es la regla y no la excepción, y es el punto que más cambia el resultado de una solicitud bien redactada.

El apartado 7, en la redacción que le dio la disposición final 1.9 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, dispone que cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad «hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia» a la que se refiere el apartado 1, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, «suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él».

La salida está tasada y va en el sentido contrario al que se supone. Solo a instancia de parte puede la autoridad judicial no acordar la suspensión, y solo «mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Las tres palabras del precepto hacen el trabajo. Presenciado, sufrido o convivido. No hace falta que los menores hayan sido agredidos, basta que la violencia haya ocurrido delante de ellos o alrededor de ellos.

De ahí sale una consecuencia muy concreta para quien redacta la solicitud. Si los hijos estaban presentes, hay que decirlo, con fecha y con qué vieron u oyeron. Un relato que omite ese dato por pudor o por protegerlos deja sin activar el precepto que más los protege.

Por qué el daño se canaliza precisamente a través de los hijos, y cómo se acredita ese patrón, lo desarrollo en qué es la violencia vicaria y cómo se acredita ante la justicia.

Los treinta días que se pierden por no saber que existen

Las medidas civiles de la orden de protección caducan en treinta días. Las penales no.

El apartado 7 lo cierra así. Las medidas de carácter civil contenidas en la orden «tendrán una vigencia temporal de treinta días». Si dentro de ese plazo se incoa, a instancia de la víctima o de su representante legal, un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecen en vigor «durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda», y en ese término deben ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia competente.

Son dos plazos encadenados y los dos dependen de que alguien haga algo. El primero exige presentar la demanda de familia. El segundo exige estar atento a que el juzgado civil se pronuncie, porque pasado ese término la cobertura provisional se agota.

Es el trámite que más se pierde de toda la orden de protección. Se consigue la atribución de la vivienda y la custodia en el auto de guardia, se respira, y treinta días después no queda nada de eso porque nadie dijo que había que abrir un procedimiento civil.

Las medidas penales siguen otra lógica. Viven con el procedimiento penal y no tienen un plazo propio de días, lo que no significa que duren para siempre.

Qué se pone en marcha cuando se dicta

Bastante más que una prohibición, y casi todo funciona sin que la víctima tenga que pedirlo de nuevo.

  • Notificación y traslado. El apartado 8 obliga a notificar la orden a las partes y a comunicarla inmediatamente, «mediante testimonio íntegro», a la víctima y a las Administraciones públicas competentes para adoptar medidas de protección, sean de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de cualquier otra índole.
  • Información permanente. El apartado 9 impone el deber de informar a la víctima sobre la situación procesal del investigado o encausado y sobre el alcance y vigencia de las medidas, y «en particular» sobre su situación penitenciaria, a cuyo efecto se da cuenta de la orden a la Administración penitenciaria.
  • Inscripción registral. El apartado 10 ordena inscribir la orden en el Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género.

A esto se suma el derecho a ser notificada de las resoluciones que acuerden o modifiquen medidas cautelares personales del artículo 7 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, que en violencia de género se practica sin necesidad de solicitarlo.

Si el auto acuerda el control por medios telemáticos, quién recibe la alarma y qué hace con ella lo desarrollo en cómo se vigila una orden de alejamiento.

Asistencia jurídica antes de declarar, no después

No hace falta abogado para solicitar la orden, pero hay derecho a tenerlo antes de presentar la denuncia. Son dos cosas distintas y la segunda es la que se desaprovecha.

El artículo 20 de la Ley Orgánica 1/2004 reconoce a las víctimas de violencia de género el derecho a recibir asesoramiento jurídico gratuito «en el momento inmediatamente previo a la interposición de la denuncia», y a la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida. El mismo apartado exige que una misma dirección letrada asuma la defensa, y cierra con una garantía sin condiciones — «en todo caso, se garantizará la defensa jurídica, gratuita y especializada de forma inmediata a todas las víctimas de violencia de género que lo soliciten».

Su apartado 4 obliga a los Colegios de Abogados a adoptar las medidas necesarias para la designación urgente de letrado de oficio en estos procedimientos «y para asegurar su inmediata presencia y asistencia a las víctimas». No es un turno ordinario, es un turno urgente.

Y el derecho no se mide por ingresos. El artículo 2 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, reconoce el derecho a las víctimas de violencia de género «con independencia de la existencia de recursos para litigar» y dispone que «se les prestará de inmediato».

La declaración del día de la denuncia es la que condiciona la instrucción entera. Pedir ese asesoramiento antes de entrar, y no cuando ya se ha declarado, es la única parte de todo este procedimiento que depende por completo de quien lo pide.

Si se deniega, no se acaba ahí

Denegar la orden de protección no cierra todas las vías, y la propia ley prevé el escenario de que el riesgo aparezca más tarde.

Queda la vía del artículo 544 bis, que no exige el estatuto integral y permite al juez o tribunal imponer cautelarmente, de forma motivada, la prohibición de residir o acudir a determinados lugares y la de aproximarse o comunicarse con determinadas personas, cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima o para evitar la reiteración delictiva.

Y queda el apartado 11 del artículo 544 ter, que es el que se olvida. Cuando durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el investigado o encausado por esas relaciones, el Juez o Tribunal que conozca de la causa «podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores».

No hay una sola oportunidad al principio del procedimiento. Hay una puerta abierta mientras la causa esté viva, y lo que la abre son hechos nuevos — un acercamiento, un mensaje, una llamada, un incumplimiento. Cada uno de ellos, comunicado al juzgado en el momento, es lo que sostiene una segunda solicitud.

Por qué un incumplimiento tiene además su propio delito, y qué ocurre cuando la prohibición se quebranta, lo trato en qué pasa si se quebranta una orden de alejamiento.

Lo que hay que entender

La solicitud de una orden de protección no es un formulario que se rellena. Es el documento que delimita lo que el juzgado puede acordar, porque las medidas civiles solo entran si se piden y los hechos solo cuentan si constan.

De ahí salen las tres decisiones que de verdad están en manos de quien la pide. Pedir asesoramiento antes de declarar. Decir que los hijos estaban delante, si estaban delante. Y abrir el procedimiento de familia dentro de los treinta días, porque es lo único que sostiene en el tiempo lo que el auto de guardia concedió en una tarde.

El resto lo decide un juzgado, y lo decide sobre lo que tiene escrito. Una orden de protección protege en la medida en que la solicitud supo decir de qué había que protegerse.

Qué está en manos de la persona protegida una vez dictada, y qué no, está en ¿puede la víctima retirar una orden de alejamiento?.

Este contenido tiene carácter informativo y divulgativo. No sustituye el asesoramiento jurídico individualizado.