Cuando el encuentro lo buscan las dos personas, la prohibición sigue pesando sobre una sola. Qué responde quien tiene impuesta la orden, por qué la persona protegida no comete quebrantamiento, qué se discute sobre su posible participación y qué ocurre cuando hay órdenes cruzadas.

No responden igual, porque la orden no obliga igual a las dos. La prohibición de aproximarse o comunicarse se impone a una sola persona, y es esa persona la que comete el quebrantamiento del artículo 468.2 del Código Penal aunque el encuentro lo haya propuesto la otra. La persona protegida no puede quebrantar una prohibición que no se le ha impuesto.

Esa es la respuesta corta. La larga tiene matices que conviene conocer antes de que el encuentro ocurra, no después.

A quién obliga la orden, según la letra de la ley

Solo a quien la tiene impuesta. Lo dicen las tres normas que la regulan, y las tres con el mismo sujeto.

Cuando es pena, el artículo 48.2 del Código Penal dispone que la prohibición de aproximarse a la víctima «impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren». El apartado 3 hace lo mismo con la de comunicarse, que «impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual».

Cuando es medida cautelar en violencia de género, el artículo 64 de la Ley Orgánica 1/2004 permite al juez prohibir «al inculpado» que se aproxime a la persona protegida, y fija una distancia mínima entre ambos que no se podrá rebasar «bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal». El apercibimiento se dirige a quien tiene la prohibición. No hay otro.

El Tribunal Constitucional lo dejó escrito al resolver sobre la pena obligatoria de alejamiento. En la sentencia 60/2010, de 7 de octubre, fundamento jurídico 4, afirma que esa pena «no se impone a la víctima sino exclusivamente al autor del hecho punible, siendo meridiana en este sentido la dicción del art. 48.2 CP».

Qué responde quien tiene impuesta la prohibición

Responde del quebrantamiento, y que la otra persona lo quisiera no lo cambia.

El artículo 468.2 del Código Penal impone «en todo caso» prisión de seis meses a un año a quien quebranta una pena del artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza, cuando la persona ofendida es alguna de las del artículo 173.2. En todo caso quiere decir que no hay alternativa de multa, a diferencia del apartado 1.

Sobre el consentimiento, el criterio lo fijó el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 — «el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP». Cómo se llegó a ese acuerdo y qué supone en general lo desarrollo en qué pasa si se quebranta una orden de alejamiento.

Aquí interesa otra cosa. Que el consentimiento no exime significa también que no reparte la culpa. Quien tiene la prohibición no comparte su delito con quien le abrió la puerta. Lo comete entero.

Lo que pasa antes de la sentencia, la comparecencia del 505

Si la orden es una medida cautelar, el incumplimiento tiene un efecto inmediato en el procedimiento en el que se dictó, y solo para quien la tiene impuesta.

El artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, si se incumple la medida, el juez «convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional», de la orden de protección o de otra medida que implique una mayor limitación de su libertad. Para decidir se tienen en cuenta «la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias».

Que el encuentro lo propusiera la persona protegida es una de esas circunstancias, y puede alegarse ahí. Lo que no hace es impedir la comparecencia, ni el procedimiento separado por el delito, porque el mismo precepto deja a salvo «las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar».

Cuándo no hay delito para nadie

Cuando la medida no estaba vigente. El quebrantamiento exige que exista una prohibición en vigor, y sin ella no hay nada que quebrantar, lo consienta quien lo consienta.

El Tribunal Constitucional otorgó el amparo por esta razón en la sentencia 16/2012, de 13 de febrero. Una sentencia absolutoria en primera instancia había dejado sin efecto la orden de protección, porque no se hizo constar su mantenimiento como exige el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, y aun así se condenó por quebrantarla. En el fundamento jurídico 4 el Tribunal concluye que «la inexistencia del presupuesto típico hace decaer la relevancia penal del comportamiento».

Es el supuesto que más se confunde con el consentimiento y no tiene nada que ver con él. Lo que excluye el delito no es que las dos personas estuvieran de acuerdo. Es que no había orden.

Queda además la vía general del error. El artículo 14 del Código Penal excluye la responsabilidad cuando el error sobre un hecho constitutivo de la infracción es invencible. Según repasa la Circular 6/2011 de la Fiscalía General del Estado, antes del acuerdo de 2008 alguna sentencia del Supremo dio efecto al consentimiento de la víctima por esa vía. La misma Circular recoge que, tras el acuerdo, la Sala proclamó la irrelevancia del consentimiento «independientemente de las condiciones en las que el mismo fue emitido». Creer que la orden había decaído porque la otra persona lo dijo no es, por eso, un error fácil de sostener.

La persona protegida no comete quebrantamiento

No lo comete, porque no es destinataria de la prohibición. Lo que hace —llamar, proponer el encuentro, abrir la puerta— no incumple ninguna resolución dictada contra ella.

Tampoco se le aplica el artículo 544 bis, que se refiere a la medida acordada contra el inculpado. Proponer el encuentro no la expone a una comparecencia de prisión provisional en ese procedimiento.

Lo que sí se discute, si puede responder como partícipe

Es la pregunta que de verdad queda abierta, y no tiene una respuesta legal tan clara como las anteriores.

El Código Penal no tiene ninguna regla que excluya expresamente a la persona protegida. El artículo 28 considera también autores a quienes inducen directamente a otro a ejecutar el hecho y a quienes cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. Y el artículo 65.3 prevé que, cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, se pueda imponer la pena inferior en grado.

Sobre el papel, ese es el único camino por el que la persona protegida podría verse acusada. Pero aplicarlo a quien la propia resolución quiere proteger choca con el sentido de la medida, que es apartar el riesgo de ella, no convertirla en responsable de que el otro lo cumpla. Perseguirla por esa vía supondría trasladar a la víctima una obligación que el juzgado impuso a otra persona.

Lo que el contacto sí puede costarle a ella

No un delito propio, pero sí efectos en el procedimiento que conviene conocer.

  • En la medida misma. Si el contacto se valora como señal de que el riesgo ha cambiado, puede pesar en una revisión. El juzgado no levanta la orden porque ella la haya incumplido de hecho, pero sí revisa la situación con lo que consta.
  • En su relato. Los encuentros consentidos aparecen después en la causa principal, y la defensa los usará para discutir la credibilidad o el riesgo.
  • En lo civil. Cuando hay hijos en común, lo que conste del contacto puede salir en el procedimiento de familia. Cómo encajan las dos resoluciones lo trato en custodia y régimen de visitas cuando hay violencia de género.

Ninguna de esas consecuencias es una sanción. Son efectos de que la medida no se ha cumplido, y recaen sobre el expediente entero.

Cuando hay órdenes cruzadas

Si hay dos prohibiciones, una contra cada persona, cada una responde de la suya. Es el único escenario en el que las dos pueden cometer quebrantamiento por el mismo encuentro.

Ocurre cuando hay denuncias recíprocas y el juzgado acuerda medidas frente a las dos. Entonces cada una es destinataria de su propia orden, y el artículo 468.2 se aplica a cada una por la que tiene impuesta. Que la otra provocara el encuentro no elimina la responsabilidad de ninguna, aunque es un dato para valorar si hubo voluntad de incumplir.

Antes de concluir que se está en ese caso hay que leer las resoluciones. Lo frecuente es una sola orden, contra una sola persona, y la idea de que «los dos la hemos incumplido» casi siempre es un error de partida.

Si se quiere el contacto, el camino es otro

Pedir al juzgado que revise o levante la medida. Es la única forma de que el contacto deje de ser delito para quien tiene la prohibición.

La solicitud la puede hacer la persona protegida, pero no la decide ella. El juzgado valora si subsiste el riesgo, con intervención del Ministerio Fiscal. Qué depende de ella y qué no en esa solicitud lo explico en ¿puede la víctima retirar una orden de alejamiento?, y el caso de la pareja que ya ha vuelto a convivir en vivir juntos con una orden de alejamiento.

Lo que hay que entender

Un encuentro buscado por las dos personas no es un incumplimiento a medias. Para quien tiene la prohibición es un quebrantamiento completo, con prisión como única pena prevista y con una comparecencia de prisión provisional si la medida es cautelar. Para quien está protegida no es un quebrantamiento, porque la orden no la obliga.

Esa asimetría no es un descuido de la ley. Es su diseño. La prohibición protege a una persona frente a otra, y por eso solo puede incumplirla aquella a quien se le impuso.

El recorrido completo de la medida, desde que se solicita hasta que se extingue, está en la orden de alejamiento explicada de principio a fin.

Este contenido tiene carácter informativo y divulgativo. No sustituye el asesoramiento jurídico individualizado.